Estado Constitucional (e algumas noções sobre controle concentrado de constitucionalidade)

Agora vamos estudar um pouco mais a fundo a transição do Estado Legislativo para o Estado Constitucional.

Vamos começar lembrando algo que nós já vimos no vídeo “breve glossário do Estado contemporâneo”, que também tá aqui na descrição. Constitucionalismo é uma expressão que abrange os últimos duzentos anos, pelo menos, da nossa tradição jurídica. Quando nós falamos de Constitucionalismo, nós falamos que há uma Constituição que organiza o Estado e que prevê direitos fundamentais.

Mas no começo, na Europa Continental, depois da Revolução Francesa, o que nós tínhamos era o Estado Legislativo, porque tudo dependia da lei, nós tínhamos o princípio da supremacia da lei. Por favor, não confunda com a experiência dos Estados Unidos, na qual desde o começo da República o que valia era o princípio da supremacia da Constituição. Na verdade, nós vamos ter que dedicar alguns vídeos para a experiência dos EUA.

E não confunda também, por favor, as ideias. É plenamente possível falarmos, na Europa, de Constitucionalismo e de Estado Legislativo, porque a Constituição era a base da ordem jurídica, mas tudo dependia de lei.

E assim nós conseguimos compreender como o nosso amigo Kelsen, o pai do Positivismo Jurídico, foi também o pai do controle concentrado de constitucionalidade. Isso porque o controle concentrado de constitucionalidade do Kelsen parte de duas premissas.

A primeira é a construção escalonada da ordem jurídica. Então, como a norma de hierarquia inferior retira o seu fundamento de validade da norma de hierarquia superior, e como a Constituição está no topo dessa pirâmide, foi exatamente por isso que o Kelsen idealizou o controle de constitucionalidade na Europa, para ser coerente com essa sua ideia de hierarquia no Direito (embora o controle de constitucionalidade já existisse, de forma difusa, nos Estados Unidos, há mais de um século).

A segunda premissa do controle concentrado de constitucionalidade do Kelsen era, exatamente, a supremacia da lei. Mas nós temos que entender. Não a supremacia da lei diante da Constituição (o que não faria sentido), mas a supremacia do Poder Legislativo sobre o Poder Judiciário. No sistema positivista tradicional, a função do juiz é aplicar a lei. Então um juiz não poderia deixar de aplicar a lei. Isso seria interferir indevidamente na atividade do Legislador. Por isso é que o controle de constitucionalidade que o Kelsen criou, na Europa, é concentrado, e o Tribunal Constitucional é um órgão que não é jurisdicional.

Preste atenção, por favor: Os Tribunais Constitucionais, na Europa, são órgãos que não fazem parte da estrutura do Poder Judiciário. São órgãos políticos, que têm apenas a função de analisar, de forma abstrata e concentrada, a compatibilidade das leis com a Constituição.

E, no começo, tudo era uma questão de compatibilidade formal da lei com a Constituição. Se as leis fossem aprovadas de acordo com o processo legislativo previsto na Constituição, e se o legislador agisse dentro da margem de competência delegada pela Constituição, estava tudo bem. A coisa era basicamente formal, portanto.

Vamos lembrar que, para o Kelsen, o direito era livre de valor. Então, dentro daquilo que a Constituição delegasse ao Poder Legislativo para legislar, o Poder Legislativo era livre, desde que ele também obedecesse o processo legislativo estabelecido pela Constituição.

Tudo isso era muito coerente. Muito coerente do ponto de vista científico. Mas qual foi o grande problema? O problema foi o III Reich, o governo nacional socialista, também conhecido como nazista, de Adolf Hitler.

Pois acredite você ou não, tudo o que o Hitler fez ele fez com base em normas aprovadas validamente segundo a ordem jurídica alemã. A Constituição alemã de 1919 permitia, em situações excepcionais, a dissolução do Parlamento pelo chanceler, e foi isso que o Hitler fez. E, a partir daí, toda a sua política de segregação e de extermínio das minorias foi feita com base em normas que ele mesmo aprovou de maneira formalmente válida.

Entendeu o drama? Como o direito era “livre de valor,” do ponto de vista exclusivamente jurídico, do ponto de vista do Direito, não havia nada de errado com aquilo que o Hitler fez. Tudo era um problema moral, uma questão de justiça. Mas o nosso amigo Kelsen já tinha ensinado todo mundo que o Direito e a moral, que o Direito e a justiça, não tinham nada a ver um com o outro.

Calma, antes que você comece a xingar o Kelsen, deixa eu dizer algumas coisas em defesa dele. A primeira é que o Kelsen não desenvolveu o seu modelo teórico para justificar o nazismo. Foi tudo uma infeliz coincidência. Uma vez que aquele socialista psicopata de bigodinho assumiu o poder na Alemanha, ele iria fazer o que ele fez se a teoria do Kelsen amparasse ele ou não.

Outra coisa é que o próprio Kelsen era judeu. Então, para não morrer, ele mesmo teve que fugir da Europa para os Estados Unidos. Ah, e o Kelsen não era burro, ele era um gênio. Os gênios, quando erram, erram feio. Foi isso o que aconteceu.

Bom, mas o Direito precisava reagir a isso tudo. Então, após a II Guerra Mundial, a comunidade internacional reagiu, com o que nós chamamos de sistema internacional de direitos humanos, mas isso também é assunto para outro vídeo. No plano interno, dentro de cada País, a forma de reagir foi o que nós chamamos de Estado Constitucional.

A supremacia da Constituição, que já era uma realidade nos Estados Unidos, passa a ser uma realidade na Europa também. Agora, após a II Guerra, começa de verdade o que nós chamamos de controle material de constitucionalidade. Quer dizer, começa a ser possível controlar o conteúdo da lei a partir da Constituição. Tá, eu já entendi. Calma. Eu vou postar, na semana que vem, um vídeo explicando a diferença entre controle material e controle formal de constitucionalidade, e você vai poder entender melhor o que eu estou querendo dizer aqui.

E como nós vamos ter o controle material de constitucionalidade? Basicamente, a partir dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais são princípios de justiça material previstos na Constituição que permitem que o Direito converse com a moral e com a justiça e, assim, o próprio conteúdo da lei seja controlado a partir da Constituição. Agora o Direito não é mais livre de valor.

E é isso o que nós chamamos de Estado Constitucional.

Link para o resumo do conteúdo em pdf:
https://goo.gl/fjriQH

Apostila de Teoria do Processo Civil “sem juridiquês”

Assista também:

Breve glossário do Estado contemporâneo

Estado de Direito e Estado Democrático de Direito

Positivismo Jurídico em 5 Passos

 Jusnaturalismo em 5 Passos

Direito e Moral

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