Já vimos dois elementos comuns aos conceitos de jurisdição: a soberania estatal e a vedação à autotutela (quer dizer, autoproteção), o que se traduz na ideia de substituição das partes pelo Estado.
Vimos também que Chiovenda definiu a jurisdição como sendo a atividade que realiza a atuação da vontade concreta da lei. Agora nós devemos perguntar: Será que é isso que um juiz faz no Brasil, hoje? Será que o Poder Judiciário é um mero aplicador de leis? E se a resposta for negativa, temos que buscar um outro conceito de jurisdição.
No Brasil, nós temos controle difuso de constitucionalidade. Isso quer dizer que todos os juízes e tribunais, e não somente o STF, podem controlar a constitucionalidade das leis. Controlar as constitucionalidades significa deixar de aplicar uma lei se ela for contrária à Constituição. Bom, eu estou devendo um vídeo sobre o controle difuso de constitucionalidade, e logo eu posto na nossa série de terça-feira.
Agora eu pergunto para você: “deixar de aplicar a lei é cumprir a vontade concreta da lei”? Parece óbvio que não. Só por isso a gente já vê que o conceito de jurisdição de Chiovenda, muito correto para a época em que foi formulado, não serve mais.
Ah, e nós já estudamos o Neoconstitucionalismo, então você já sabe que o Poder Judiciário pode, controlando a inconstitucionalidade por omissão, dar tutela diretamente a um direito fundamental.
Então, na verdade, hoje a atividade do juiz vai muito além de apenas aplicar ou deixar de aplicar a lei. Ao interpretar as leis e a Constituição, o juiz reconstrói o próprio Direito, e isso se chama “ideologia dinâmica da interpretação.”
Então, realmente, nós precisamos de outro conceito de jurisdição. Na verdade, se utilizarmos as ideias de um americano chamado Owen Fiss, veremos que a missão da jurisdição é concretizar os valores constitucionais.
Partindo dessa ideia, e verificando que a missão do Estado contemporâneo é dar tutela, dar proteção aos direitos, nós facilmente podemos notar que o Estado cumpre essa sua função de dar tutela aos direitos por meio dos seus conhecidos três poderes.
O Estado dá tutela, protege direitos, legislando (Poder Legislativo), administrando (Poder Executivo), ou julgando (Poder Judiciário). Quando ele dá tutela aos direitos por meio do Poder Judiciário, chamamos isso de “tutela jurisdicional dos direitos.”
E a jurisdição, na verdade, como nos ensina o Professor Luiz Guilherme Marinoni, nada mais é do que isso: a atividade ligada à soberania do Estado que, em substituição às partes, reconstrói o Direito e presta tutela jurisdicional aos direitos.
Mas vamos seguir: Tutela porque é proteção, e jurisdicional porque é pelo Poder Judiciário. Na verdade, quando a gente entende com o que está trabalhando, fica muito mais fácil estabelecer os conceitos. Simples assim.
Ah, e esse conceito abrange tanto a prevenção quanto a repressão do dano. Quer dizer, ele serve para entender como é possível a jurisdição agir antes que o dano ao direito aconteça (concedendo formas de tutela que nós chamamos de inibitória e de remoção do ilícito) quanto após o direito ser violado e o dano acontecer, utilizando-se, então, aquilo que nós chamamos de tutela ressarcitória. Mas nós ainda vamos trabalhar melhor com essas ideias, não se preocupe.
Apostila de Teoria do Processo Civil “sem juridiquês”
Assista também:
– Jurisdição: elementos centrais e conceito de Chiovenda
– Neoconstitucionalismo em 5 Passos
– Ideologia dinâmica da interpretação
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