O STF e a terceirização: Recurso Extraordinário 760931 (com repercussão geral)

Vamos estudar a decisão do STF no RE 760931, que decidiu uma importante questão a respeito da responsabilidade subsidiária da Administração Pública no caso de terceirização.

A primeira coisa que nós devemos saber é que, por ser este o julgamento de um recurso extraordinário com repercussão geral, ele forma um precedente para ser observado em casos semelhantes.

Mas o que é a terceirização, mesmo? Terceirização acontece quando o Estado ou uma empresa contrata uma outra empresa (chamada de terceirizada) para prestar serviços, e esta empresa terceirizada contrata empregados que vão prestar os serviços. Os empregados prestam serviços na primeira empresa ou na Administração Pública (que antigamente eram chamados de tomadores de serviço e agora, após a Lei 13.429/2017, são chamados de “contratantes”), mas são contratados pela terceirizada.

E se a terceirizada não cumpre com suas obrigações trabalhistas? Então o empregado precisa ajuizar uma ação trabalhista contra a terceirizada e contra a “contratante” (no caso, a Administração Pública). Nessa ação a responsabilidade da “contratante” será subsidiária. Isso quer dizer que apenas se a empresa terceirizada não arcar com a condenação é que o trabalhador poderá executar o tomador.

No Brasil, historicamente, a terceirização foi regulamentada pela Súmula 331 do TST. Quando esta súmula foi aprovada, não havia diferença entre a responsabilidade das empresas privadas e da Administração Pública.

Acontece que a Lei de Licitações (a Lei 8.666/1993) tem uma previsão, contida no § 1º do seu artigo 71, que exclui a responsabilidade da Administração Pública por encargos trabalhistas decorrentes de contratos administrativos, dentre os quais estão o de licitação.

A Justiça do Trabalho nunca aplicou esse dispositivo, e isso fez com que fosse ajuizada uma ação declaratória de constitucionalidade perante o STF, a ADC 16. No julgamento da ADC 16, o STF reconheceu a constitucionalidade da previsão do artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas ressalvou que a responsabilidade da administração pública poderia ser reconhecida se houvesse culpa do Estado na contratação da terceirizada ou na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais (isso se chama de culpa in eligendo e de culpa in vigilando). E o STF deixou claro, ainda, que essa responsabilidade subsidiária não poderia ser automática. Quer dizer, não seria possível reconhecer a responsabilidade do Estado com base no “mero inadimplemento de obrigações trabalhistas.”

O TST logo adequou a sua Súmula 331 ao julgamento da ADC 16, acrescentando o item V, mas ainda ficou uma questão pendente, que é discutida em toda a ação trabalhista: de quem é o ônus de provar se houve ou não fiscalização? A Administração Pública defendia que o ônus de provar que não houve fiscalização era do empregado, e os advogados dos empregados defendiam que o ônus de provar que houve fiscalização era do Estado. A Justiça do Trabalho vinha entendendo, preponderantemente, que esse ônus era do Estado.

Então foi essa a questão que o STF debateu e decidiu no dia 30 de março de 2017, no julgamento do RE 760931. A ministra Rosa Weber, Relatora, propôs que o ônus de provar a existência de fiscalização é do Poder Público. O Ministro Luiz Fux abriu a divergência, entendendo que o ônus da prova da existência de fiscalização é do Poder Público. O julgamento se encerrou com o voto do novo Ministro, Alexandre de Moraes, que acompanhou o Ministro Fux, formando a maioria. Assim, o Supremo decidiu que é o empregado quem deve provar que não houve fiscalização pelo Estado para que a Administração Pública possa ser responsabilizada subsidiariamente numa ação trabalhista que discute a sua responsabilidade subsidiária. Agora nós precisamos saber como é que a Justiça do Trabalho vai reagir a essa decisão, mas vamos lembrar que, por se tratar de um recurso extraordinário com repercussão geral, nós temos aí um precedente vinculante.

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