Vamos estudar o positivismo jurídico em 5 passos. Esses cinco passos vão começar com o positivismo jurídico tradicional e vão terminar no estágio atual, que conhecemos como pós-positivismo ou positivismo crítico.
O primeiro passo é compreendermos que o positivismo jurídico tradicional foi apenas o fruto de uma ideologia mais ampla, chamada de positivismo, e que o objetivo do positivismo era tratar as ciências humanas como as ciências exatas. Como são as ciências exatas? Elas apenas descrevem fenômenos. Por isso, enquanto método científico, podemos resumir o positivismo jurídico tradicional como sendo “puramente descritivo.”
O segundo passo é sabermos o nome do grande pensador do positivismo jurídico tradicional: Hans Kelsen. Kelsen foi o grande pensador do positivismo jurídico, e aquele que desenvolveu, no século passado, o direito como um método científico. O grande livro de Kelsen, nesse sentido, foi a “teoria pura do Direito.”
Agora que mencionamos a “teoria pura do direito”, de Kelsen, podemos dar mais um passo, o terceiro, e compreender que, enquanto ideologia, o positivismo jurídico tradicional propôs um direito livre de valor.
Em razão da supremacia da lei, o Direito é criado exclusivamente pelo Poder Legislativo. A função do jurista é apenas descrever a ordem jurídica. A função do juiz é apenas aplicar o direito produzido pelo legislador. Assim, o jurista e o juiz, na descrição e na aplicação do direito, têm que estar livres da influência de quaisquer outras ciências e de quaisquer outros valores. A economia, a política, a religião, a moral, e até mesmo a justiça não poderiam ter qualquer influência sobre o direito. Justiça não era, para o positivismo jurídico clássico, problema do direito. Já viu o problema no qual isso iria dar…
O quarto passo é compreender a “construção escalonada do ordenamento jurídico,” a grande contribuição do positivismo jurídico para o pensamento jurídico ocidental contemporâneo. O direito é visto como um sistema hierárquico de normas, no qual uma norma de hierarquia inferior retira o seu fundamento de validade de uma norma de hierarquia superior, e assim sucessivamente, até chegarmos à Constituição, que está no topo do ordenamento jurídico.
Então, nós demos, até aqui, quatro passos. Vimos que o positivismo jurídico tradicional, enquanto método, era puramente descritivo. Vimos que o grande pensador do positivismo foi Kelsen. Vimos que, enquanto ideologia, o positivismo defendia o direito livre de valor. E vimos, ainda, que o positivismo explicou o direito como uma pirâmide normativa, na qual a norma de hierarquia inferior retira o seu fundamento de validade da norma de hierarquia superior.
Essa última ideia, de construção escalonada do ordenamento jurídico foi mantida, mesmo depois que a ideologia e a metodologia do positivismo jurídico tradicional foram abandonadas. Entender isso é o quinto e último passo. Neste passo, precisamos passar pela II Guerra Mundial e entrar no Estado Constitucional.
Tudo aquilo que a Alemanha nazista fez, ela fez com base em normas aprovadas de forma válida. Mas a comunidade internacional não poderia jamais admitir que uma barbárie como o holocausto fosse indiferente ao Direito.
Assim, abandonou-se a ideia de um direito livre de valor, e abandonou-se a ideia de que a missão do jurista e do juiz era puramente a de descrever o Direito.
A partir dos direitos fundamentais, previstos na Constituição, agora o Direito está aberto ao diálogo com a justiça e com a moral, e o conteúdo das leis passa a ser controlado a partir dos direitos fundamentais.
Mas isso é totalmente compatível com a ideia de construção escalonada da ordem jurídica, porque são os direitos fundamentais, previstos na Constituição, que está exatamente no ápice do ordenamento jurídico, que passam a controlar o conteúdo da lei. Por isso, mesmo, esta nova fase é chamada de “pós-positivismo” ou, simplesmente, de “positivismo crítico.”
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