Direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (direito de ação no Neoconstitucionalismo)

Agora vamos estudar o direito fundamental de ação no estado neoconstitucional. Então, este estudo é uma continuação do estudo sobre o neoconstitucionalismo e, especialmente, do estudo sobre a jurisdição no neoconstitucionalismo.

Lembrando que a missão do Estado neoconstitucional é dar tutela aos direitos, e que quando o Estado faz isso por meio do Poder Judiciário nós temos a jurisdição, a atividade jurisdicional, vamos considerar o artigo 5º, XXXV, da Constituição.

“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Na forma em que redigido o dispositivo, ele consagra o “princípio da inafastabilidade da jurisdição” (e na verdade, embora a gente chame de princípio, isso aqui é uma regra). Inafastabilidade porque a jurisdição não pode ser afastada.

A inafastabilidade da jurisdição é um típico direito negativo. Veja a redação: a lei não.” E o destinatário dessa norma é o Poder Legislativo. Quer dizer, trata-se de algo que o Poder Legislativo não pode fazer. Não pode excluir.

Assim, numa interpretação puramente literal do inciso XXXV do artigo 5º, concluímos que bastaria que não fossem editadas leis do tipo: o direito A ou direito B não pode ser exercido em juízo.

Acontece que é muito difícil nós vermos leis desse tipo hoje em dia, e um Estado que objetiva dar tutela aos direitos não pode se contentar com apenas isso.

Então, devemos compreender que além de consagrar um direito fundamental negativo de inafastabilidade da jurisdição, consagra um direito fundamental positivo de acesso à justiça. O Estado deve adotar todas as medidas possíveis para tornar a jurisdição acessível a todos. O caráter positivo do acesso à justiça estaria implícito na redação negativa do dispositivo: se não pode excluir, é porque tem que garantir acesso a todos.

Nesse conteúdo (direito de acesso à justiça) incluem-se, por exemplo, a assistência jurídica integral (gratuidade de custas e Defensoria Pública) aos necessitados e a facilitação do acesso à justiça, do que a Justiça do Trabalho e os juizados especiais cíveis são um bom exemplo (nos quais a capacidade postulatória é conferida às próprias partes – quer dizer, é possível estar em juízo sem a representação por advogado).

Nós poderíamos chamar esse direito de acesso à justiça de direito fundamental à tutela jurisdicional. Mas isso não é tudo. Não basta que seja permitido o acesso à justiça. É necessário que a tutela jurisdicional seja efetiva, seja adequada às necessidades do direito material.

A efetividade da tutela jurisdicional tem a ver com a missão do Estado contemporâneo, que é dar tutela aos direitos direitos. Ou seja, não basta que todos tenham possibilidade de acesso ao Poder Judiciário. É necessário que este acesso ao Judiciário seja eficiente a ponto de evitar que os direitos fundamentais sejam violados (evitar que ocorra o dano).

Se nós pensarmos em termos de direitos fundamentais, isso fica bem claro. Nós queremos que o direito de ação seja efetivo a ponto de evitar, por exemplo, a poluição do meio ambiente, o fornecimento de produtos nocivos ao consumidor, a exposição indevida da imagem dos indivíduos, e não apenas fornecer um mecanismo para sua compensação pecuniária após a ocorrência de danos.

Mas como o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva é um direito fundamental processual, ele garante uma proteção judicial eficaz não somente aos direitos fundamentais, mas a todo e qualquer direito.

E essa efetividade, essa tutela jurisdicional efetiva deve existir ainda que não haja previsão legal expressa de meios adequados (procedimento e técnicas processuais). E aqui nós tocamos novamente na ideia de poderes do juiz e de ativismo judicial, que será objeto de um dos nossos próximos vídeos.

Resumindo, então: o direito de ação no Estado neoconstitucional é muito mais do que apenas um direito negativo de inafastabilidade da jurisdição. Ele garante acesso positivo e universal à justiça. E não somente isso. Ele garante não só que você possa ajuizar sua ação, mas que ela lhe garanta uma resposta efetiva, o que chamamos de direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, a conhecida “efetividade do processo”.

Link para a apostila de Teoria do Processo Civil “sem juridiquês” 

Assista também:

Neoconstitucionalismo em 5 Passos

Jurisdição no Neoconstitucionalismo

Princípios e regras

Pressupostos processuais (noções gerais)

Direito material e direito processual

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